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立法标准的:厝坏贾滤痉ㄊ视玫恼,法官基于不明确的刑罚目的标准而对被告人裁量刑罚,这本身就是值得怀疑的。而且,各国的刑罚目的观仍然停留在理论上的逻辑思辨,几乎没有实证调查的检验,这样的方法论已经脱离了理论与实践相结合的科学标准。笔者认为,在量刑阶段,要使刑罚目的得到合理适用,量刑结果得到社会公众的认同,就不能脱离民主和普遍正义观的引导。如同罗宾逊教授所讲,刑罚目的理论必须具有社会道德的可接受性,刑罚目的要有道德权威的支撑,要有社会经验法则的辅佐,而不是仅仅依赖规范性的强制力量而实现。[36]民主参与进而促使刑罚目的在量刑中达成共识,无疑是实现社会道德可接受性的最合理方式,因为“那种被认为属于公正结果的状况就是,各种参与者在具有包容、平等、合理性与公共性的理想境况下所能实现的状况。”[37]

“点周围论”存在以下缺陷:(1)“点周围论”虽然主张可以在点之上或之下考虑预防,但对“周围”的划定却没有明确的标准,这是“点周围论”的致命缺陷;(2)“周围”也是一个幅度,尽管这个幅度的范围已经缩。匀幻挥凶叱龇睦砺鄣木骄。换言之,“点周围论”与幅的理论没有实质性的差别,它同样兼具后者的缺点;(3)“点周围论”违背了作为大陆法系国家刑法基本原则的责任主义,即不能在责任以外附加刑罚,超越责任上限考虑预防是不被允许的;(4)“点周围论”的应有之义是有罪必罚,与康德的绝对报应近似,这就使得减轻与免除处罚丧失了存在的空间。话句话说,“点周围论”只适用于从轻与从重处罚两种情况。过度注重报应主义的后果是,功利主义的价值几乎荡然无存。

因此,“第三电影”就与“第三世界电影”具有明显相异的指涉性。作为政治地缘意义上的概念,第三世界是相对于以资本主义发达国家为代表的第一世界与以社会主义国家所代表的第二世界而存在的,所以,“第三世界电影”是指非洲、拉丁美洲、亚洲等地区的电影。而“第三电影在它的概念化当中就有鲜明的政治性。它致力于宣传社会主义的思想”⑤,它旗帜鲜明地对以好莱坞为代表的商业电影和以欧洲电影为代表的艺术电影(作者电影)提出挑战。第三电影主要涉及阶级、国族等主题,尤其关注武装斗争的主题,可见“第三电影”有较强的政治性。20世纪八九十年代,批评家们进一步考量了民族国家中政治、文化和美学之间的相互关系,以及对三者进行修正的可能性。在这一次新的理论建构中,杰姆逊以及伊斯美尔·萨维尔的“国家寓言”(1999)概念显得尤为突出,并显示出其建设性的优势,后者把寓言和民族所遭受苦难的历史时刻联系在一起。总而言之,第三电影理论从早先更多关注影像本体及创作者的心理分析,转向对民族国家话语建构的关注上来。

除了“联华”和“明星”,作为当时大公司之一的“天一”,尽管一直有“落后”和保守的名声,但在新生活运动的潮流中,也不甘人后,承接拍摄了同样由陈果夫(一说为陈立夫(13))编制的剧本《模范青年》,一部号称“阐扬三民主义,而用适合于新生活运动为主”的电影,该片一度曾由洪深“暂代”导演,但最终由高梨痕执导完成。(14)对于《模范青年》,《申报》在其拍摄期间,断断续续有所报道,但奇怪的是,该报上却没有其上映广告。中国教育电影协会所编的《两年来国产影片本事汇刊》,收入了天一影片公司一部名为《艰苦的奋斗》的影片,该片的导演、演员均与《模范青年》完全重合,就其故事来看,也与《申报》的零星报道相吻合。据此推断,这部被标记为“教育”类的《艰苦的奋斗》,与《模范青年》当是同一部影片。(15)此外,天一影片公司还曾拍摄过新生活运动推动过程中的相关新闻片,这类影片,像后面将提到的官方同类制作一样,可归入“新生活电影”的范畴:1935年,天一影片公司到北平拍摄了当地集团结婚的新闻片,(16)而集团结婚,差不多算是新生活运动举办过的最受普通市民欢迎的活动。(17)

刑罚目的二律背反问题存在于三个阶段,即法定刑设置阶段、量刑阶段和行刑阶段。在法定刑设置上,二律背反仅指报应与一般预防的冲突,而不包括特殊预防。因为犯罪情况因人而异,立法者不可能预先设想到每个特定犯罪人的犯罪情况,制定兼顾特殊预防的法定刑。而一般预防则是立法者的考虑,比如,同样是诈骗,保险诈骗罪的法定最高刑是10年以上有期徒刑,而诈骗罪的法定最高刑却是无期徒刑。前罪不仅侵害了财产法益,而且侵害了金融管理秩序,按理说法定最高刑要重,但立法者却对只侵害财产法益的诈骗罪规定了更高的法定刑。其理由就是,后罪相较于前罪案发率更高,也更容易被人们模仿,为了威慑一般人、防卫社会而规定苛刑,即后罪的一般预防必要性大。在行刑阶段,则是兼顾报应与特殊预防。比如刑法第81条第1款规定,被判处有期徒刑的犯罪人,执行原判刑期二分之一以上,被判无期徒刑的犯罪人,实际执行13年以上,才可以假释。第81条第2款规定,对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。这说明,在行刑阶段,不仅要考虑特殊预防还要考虑报应的限制,在有些情况下,报应对行刑起主导作用,如81条第2款;而有些情况下,报应与特殊预防则是相互制约,如81条第2款。在法定刑设置阶段、行刑阶段,二律背反问题比较容易消解,前者应以报应为主、一般预防为辅,后者应兼顾报应与特殊预防(通常情况下只需按照刑事法以及司法解释的明确规定调和即可)。最难处理的是量刑阶段的二律背反,由于我国刑法欠缺针对报应刑与预防刑关系的处理原则与方法,而且学界并不区分责任刑与预防刑,同时也在不同范围和不同意义上使用社会:π、人身危险性、主观恶性以及量刑基准等概念,进而使得二律背反问题在我国现有理论体系下难以成立。但这并不妨碍我们立足于中外刑法理论对该问题进行剖析,或许对我们有所启发。

第二,“点之下论”没有说明责任刑与预防刑的比重关系,仍然没有解决量刑基准问题。“点之下论”虽然主张报应对预防的限制,并且认为只要特殊预防必要性不大或无,就可以在责任刑之下从轻、减轻甚至免除处罚。[7]但是,一方面,由于责任刑是实质的正义报应,因而预防刑不能摧毁这种正义,预防刑只能在正义允许的限度内存在。正义的尺度虽然很难掌控,但是也只能是以公众基于理性所支配的价值认可度为标准,我们不可能说免除处罚与判处刑罚都是正义的。换句话说,减轻或免除处罚必须同时具备两个条件:其一,预防的必要性不大或无;其二,量刑结果仍然是正义的。另一方面,由于预防刑主要是以体现人身危险性的量刑情节决定,而人身危险性也只是一种主观推测,并没有被科学证实。因此,基于不确定的主观臆测而对被告人削减或添加预防刑的量,也可能是错误或非正义的。笔者认为,应当尽量将预防刑情节控制在相对较小的公认的范围内,禁止滥用人身危险性,更不能为了预防而违背公众的法正义感情。“点之下论”虽然要求在点之下考虑预防,但却没有考量正义与否,也没有限制预防刑的比重,不仅没能解决量刑中的二律背反问题,反而又回到了问题的原点——报应与预防在刑罚目的中的地位。

三、中东路蒙地沿线设治原因分析

(一)应对俄人侵略扩张的需要

清末黑龙江地方政府在中东铁路沿线的设治,哲里木盟三蒙旗地区,在铁路沿线的杜尔伯特旗和郭尔罗斯后旗分别设置了安达厅和肇州厅,呼伦贝尔地区,在铁路沿线的满洲里和呼伦贝尔分别设置了胪滨府和呼伦直隶厅,在呼伦贝尔城还设置了呼伦道作为呼伦贝尔地区的最高军政机构。以上是在清朝灭亡前实际设立的地方行政机构,在免渡河车站还拟设立舒都直隶厅,在齐齐哈尔副都统辖区的富拉尔基车站还拟设甘南直隶厅。(80)

只关注“过去”的罪恶,而完全不理睬“未来”的犯罪预防,并非惩罚的本义,社会利益和秩序的维护缺少不了对犯罪的预防,这是刑罚个别化原则的应有之义。刑罚个别化是指,法官在量刑过程中要考虑犯罪人的人身危险性(再犯可能性)大。源司龆ㄆ湫谭5那嶂。通说并合主义认为,刑罚的目的是报应与预防的统一,因此反映人身危险性的情节也是量刑中不得不考虑的。但是,作为特殊预防刑核心因素的人身危险性,不应被夸大到和社会:π缘韧某潭。因为人身危险性毕竟只是一种推测,一方面,就人类至今的认识能力与手段而言,远未达到做出这种预测的能力;另一方面,在相当一部分情况下,犯罪并无一定的规律可循,而是具有很大的随机性与偶发性。[17] “在未确立人身危险性或反社会人格的具体测量标准下,追究行为人的刑事责任,必然陷入定罪量刑上的主观臆断,甚至刑及无辜,这已有惨痛的教训。”[18]邱兴隆教授提出了完全否定人身危险性的论断,笔者并不赞同,其实对人格或人身危险性的评估、测量虽然困难,但并非不可能,随着心理学等学科的发展,投射测量、主体测量、自陈测量和行为测量等人格测量方法已经逐步走向成熟,[19]而且大量的实证研究数据也表明了人格对再犯可能性的影响,因此在量刑时就不可能忽略人身危险性。只是要在被科学证实的前提下,立足于人格刑法学,合乎规律地考虑人身危险性。责任刑是实质的正义报应的结果,预防刑不能摧毁这种正义,我们只能在正义所允许的惩罚幅度内考虑预防犯罪的效果,决不能为了预防而违背公众的法正义感情。在特殊预防必要性小或无的场合,基于预防的需要而突破报应的下限判处刑罚,被很多学者认为是“与正义感相矛盾”的做法。笔者认为,基于预防的考量而突破报应的下限只是与过去的静态的报应相矛盾,而不是与现在的动态的正义感冲突。换言之,“未来”的预防只是抵触了“过去”的报应正义感,而与并合主义所体现出的“现在”的正义恰好相符,或者说,突破幅的下限考虑预防实则是正义使然。因此,这种情况下仍然是以报应为主导。此外,根据责任主义,只能在报应的限度内考虑预防,即预防刑不能超过报应刑所划定的上限,只能在此范围内上下浮动确定预防刑,这也表明预防只能在刑罚目的中起次要作用。

程德全对中东路沿线的设治有通盘的考虑。他指出,“各处险要暨膏腴之田,悉为车站占据……我不设法抵制,虽将地段争回,于我主权、利权丝毫无补。抵制之术云何?亦曰设官殖民而已。计车站之大者,曰满洲里,曰海拉尔,曰博克图、曰扎兰屯,曰齐齐哈尔,曰安达,除满洲里开放商埠,昂昂溪附近省城,安达已设厅治不计外,拟分为三段,其昂昂溪车站迤北之富拉尔基,前临嫩江,左靠铁路,地势雄伟,北连腰库库勒,至扎兰屯三百余里,土地膏腴,宜于富拉尔基仿直督驻津之例建设将军行台,并开码头。该处水陆交通,数年后必成重镇。将来新民铁路由洮南府直抵该处,亦觉捷便。不然,必须逾东清铁路方至省城,俄人必将饶舌。北至扎兰屯为一段,由扎兰屯越博克图至兴安岭为一段,由兴安岭越海拉尔至满洲里为一段,札、博两处各设同知,实行招垦,兼管交涉,兴安以北即于海拉尔添设道员,兼顾满洲里商埠,并于满洲里添设同知。所以该城全境垦务、矿务、鱼、盐、木植均责成该道妥为筹办。如此,则各火车站,彼有官,我亦有官,彼有民,我亦有民,久之,商民繁盛,地利大兴,商业亦因之发达,裨益大局,良匪鲜浅”。(78)

三、中东路蒙地沿线设治原因分析

在20世纪30年代中国的公共话语中,金·维多被认为“有着较清醒的头脑,艺术家的良心”,其《农为邦本》一片也被评价为具备“浓烈的正义感”。(46)可以猜想,《农为邦本》应当在某种程度上让官方认可了其与新生活运动之间的关联性。这就牵涉到《农为邦本》到底是怎样一部影片的问题了。简单地说,该片以大萧条为背景,讲述了一群失业者离开城市到乡村地区通过拓荒创造新的幸福生活的故事,其主题是严肃的——上映时即有评论指出,《农为邦本》每一个场面都是大萧条时代有说服力的注解,导演还从中提炼出了崇高的精神教育意义。(47)作为一部带有空想乌托邦色彩的影片,《农为邦本》中对资本主义都市的逃离(本片被认为是对back-to-the-farm movement的呼吁),对团结互助、“精诚奋斗”精神的颂扬,对“浪漫”女性的否定(片中一位引诱男性脱离为幸福生活而奋斗之集体的女性被设置为一个“treacherous blonde beauty”),乃至其中挖掘灌溉沟渠的关键情节等,(48)很符合当时中国社会主流话语的胃口,(49)也的确与新生活运动的倡导之间有某种相似性。(50)显然,《农为邦本》存在着被“改造”为“新生活电影”的可能性,尽管从根本上说二者之间不能划等号。但广义而言,为影片命名,哪怕仅仅是为进口的外国影片翻译本地片名,也可视作电影(再)生产的一部分,由此,《农为邦本》/《新生活》可勉强算一部因新生活运动而“改造”了的电影,至少在中国当时的语境中,它被临时“征用”从而产生了新的意义指向。

第四,民主法治有巨大进步。法治成为一种社会生活的方式,遵守规则成为人们的习惯,违法成本远远高于守法成本,劣币驱逐良币现象不再存在,守法者不会遭受逆淘汰。民主取得巨大进步,选举制度和公众参与显著改善,人大代表和地方团体(政府)负责人民意代表性显著增强。

(一)清廷主动放垦中东铁路沿线蒙地

呼伦贝尔副都统宋小濂咨称:“铁路两旁,自满洲里至兴安岭,共十四站,计程七百余里。除满洲里业经设局招垦外,拟将各车站附近地方一律择腴出放。据左右两司条陈,愿将本城迤东至哈克车站所有铁路以北、海拉尔河以南地方先行招放。复在北岸踩得德德额依勒一段,土脉深黑,正对哈克车站,共有一万六千余垧。查哈克一带,离城最近,正可先行试办。如有成效,再将各站推广。拟不收押租,仅收经费四百文、桥梁费一百文。”(58)

行政主体是一个法学概念,至少在中国大陆还不是一个法律概念。一些质疑中国行政主体理论的学者对“行政主体”的名称本身提出批评。主要理由是行政主体中的“主体”是与“客体”相对的一个概念,其措辞暗含歧视行政相对人之意,因为它把行政相对人视为客体,视为被动的客体,是与管理者相对的被管理者,与行政主体处于不平等的地位。这种做法已经不符合时代的潮流,违背了平等的理念,脱离了现代人文精神。有鉴于此,一些日本学者使用“行政体”的概念取代“行政主体”。[1] 行政主体与行政相对人同为行政法主体,是行政法舞台上的两大主角,在传统的观念中,确实分别被视为管理者和被管理者,两者是不平等的。其中的意味通过概念本身确实有所体现。比如“行政相对人”体现出与行政主体相对的人的意思,仔细体会,我们会发现,“行政(主体)”是词根,“相对人”是词缀,也就是说,“行政主体”是原生的,是行政法舞台上的主角,而“行政相对人”只不过是派生,是配角。这两个概念暴露了早先行政法学鄙陋的一面。不过,“行政主体”的概念现在已经被普遍使用,约定俗成,如果再更换一个新的概念,从效益上来看有点不经济。何况新的概念能否得到所有学者或者大部分学者的认同也是个问题。此外,这两个概念都可以从别的角度解读,我国《行政诉讼法》第25条使用了“行政行为的相对人”这一概念,因此“行政相对人”可以理解为“行政行为”所针对或者所指向的“相对人”,同理可推,“行政主体”并非“行政相对人”之主体,而是“行政行为”之主体,如此以来,长期以来的多重顾虑顿可烟消云散。

从时间上看,毛泽东的电影思想远早于第三电影理论,是一种具有原创性和生命力的电影思想,其理论资源至少还可以追溯到上世纪毛泽东在延安文艺座谈会上的“讲话”。毛泽东在讲话中系统阐述了文艺“为什么人”和“写什么”的问题。毛泽东在革命最艰苦的抗战年代来谈文艺当然绝不是“为艺术而艺术”,而是为了革命和政权。更早还可以追溯到列宁关于电影的论述。列宁早在建立俄国苏维埃政权时就说过:“你们必须牢记,在一切艺术中,对我们来说,最重要的就是电影”。⑧所谓“最重要”,当然是指电影对无产阶级革命和政权(国家)的重要性。除了列宁和毛泽东的文艺思想,他们的革命思想也对艺术的国家理论有重要贡献。其中最重要的当属列宁的经典之作《国家与革命》(当然往上还可以追溯到恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》)。据说毛泽东曾在大革命时期、延安时期和解放战争时期三次细读列宁的著作《国家与革命》。

总而言之,我们在学科资源意义上需要找到建设一流政治学学科的根本问题和出路。作为知识增长点的历史社会学和比较政治研究在我国政治学研究中还处于空白状态,这种学科现状决定了思想史研究的盛行和外生性理论的流行;因为历史社会学和比较政治学的空白,不但使中国政治学失去了生产新知的能力,甚至丧失了判断理论好坏、真假的能力。中国广大政治学人应确立起学术责任感、使命感,自觉去研究历史社会学、比较政治学和世界政治。学术史告诉我们,学科路径错了,研究方向偏了,再多的努力、再好看的研究工具,最后的收获都难遂人愿。 现代法学有三个基础性核心概念,即法律、法治、法理,它们共同构成法学体系的理论支点,整个法学知识体系、理论体系、话语体系都是以它们为基石筑就的。在法学史上,对法律的研究最早、最系统、最深入,经典论述很多,以法律概念为支点的法律理论体系早已形成且已定型。对法治的研究则相对滞后和薄弱,尤其是在中国,直到改革开放新时期,中国共产党力倡依法治国(以法治国)、厉行法治,建设法治国家、法治体系,推进法治中国和法治强国建设,法治概念才名正言顺地进入法学研究的视野。经过40年的理论探索,以法治概念为支点的中国特色社会主义法治理论体系也已经形成并日渐成熟。与已经在路上的法律研究、法治研究相比,法理和法理概念的研究却刚刚起步,但也兴起了一波波热潮。进入新时代以后,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,中国社会发生了从“法律之治”“依法而治”到“良法善治”的历史性转型。我们将怎样从理论上科学地表达这一转型的本质与内涵呢?

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